Télétravail et chômage partiel

Date de publication : 27/04/2020

Me Fabien Roumeas :

"Télétravail et chômage partiel sont compatibles”


De nombreuses entreprises se retrouvent confrontées au chômage partiel suite au confinement sans vraiment connaitre le fonctionnement de ce dispositif particulier. Comment prendre sa décision ? Comment vérifier son application ? Comment la défendre en cas de contestation par l’administration ? Le point avec Me Fabien Roumeas, avocat lyonnais spécialiste en droit du travail. Propos recueillis par Lionel Favrot


Est-ce qu’il y a une nuance entre la notion "d’activité partielle” et de "chômage partiel” ?

Me Fabien Roumeas : Non, juridiquement, c’est la même chose. En fait, le terme de chômage partiel a été remplacé par celui d’activité partielle dans les textes de référence. Ce qui est particulier avec le COVID, ce sont les conditions d’accès et d’indemnisation qui ont été améliorées et étendues. Il ne s’agit donc pas d’un régime particulier mais de l’extension de l’existant.

Qui décide de l’instauration du chômage partiel dans une entreprise ?

C’est l’employeur qui arbitre en fonction de sa baisse d’activité. Soit il arrête l’entreprise dans sa totalité et tous ses salariés se retrouvent au chômage partiel, soit cela ne concerne que certains services, donc leurs collaborateurs directs. L’employeur peut aussi réduire l’horaire habituel de tout ou partie de ses effectifs et déclarer un pourcentage de chômage partiel variable selon les services impactés.

Des exemples actuels ?

Un restaurant est totalement fermé car son activité a été stoppée par décision gouvernementale du fait de la crise sanitaire. Au contraire, dans une usine, la chaine de production s’arrête faute de matière première mais le service expédition poursuit ses envois à partir du stock.

Comment personnaliser une décision de chômage partiel en fonction du salarié ?

Le chef d’entreprise n’est pas dépossédé de son pouvoir de direction pendant cette période de COVID. C’est donc lui et lui seul qui est le mieux à même de prévoir le pourcentage de chômage partiel le plus pertinent. Evidemment, il doit s’appuyer sur des critères rationnels et objectifs. 

En l’état des textes actuels, il semble difficile d’individualiser les mesures de chômage partiel même si le Ministère du travail envisage un aménagement des textes sur ce point.

Mais pour une entreprise qui ne pratique pas habituellement le télétravail, cela n’a rien d’évident de contrôler l’activité de ses salariés !

Tout à fait. Mais je ne pense pas que le risque pour un employeur de se voir reprocher d’avoir évaluer l’activité partielle d’un salarié à 50% alors que celui-ci a finalement travaillé à 55% soit important compte tenu des circonstances inédites. Encore une fois, le pouvoir de direction et de contrôle du chef d’entreprise ne lui ait pas retiré pour cause de télétravail. Il doit prévenir ses salariés du taux de chômage partiel qu’il leur applique et s’assurer qu’ils le respectent. Mais dans la réalité, lui-même peut ne pas avoir la perception exacte de l’activité à domicile de ses salariés.

Quels éléments de contrôle existent ?

Les salariés qui sont habituellement en télétravail, disposent généralement d’un ordinateur et de logiciels spécifiques et sécurisés avec un suivi précis de leur activité par l’employeur. En revanche, une entreprise qui a découvert le télétravail du jour au lendemain avec la COVID19, ne peut pas dupliquer le principe de l’horaire unique de travail qui s’impose habituellement à tout le monde, pour des salariés en poste à leur domicile. L’employeur reste cependant responsable de la charge de travail qu’il confie à ses salariés. 

S’il demande à ses salariés de ne pas travailler un jour sur deux mais qu’il les sollicite toute la journée et toute la semaine, c’est évidemment incohérent. De même, si des salariés lui transmettent quotidiennement des comptes-rendus faisant état d’une activité permanente, l’employeur doit réagir pour leur rappeler qu’ils sont en chômage partiel et qu’ils doivent adapter leur rythme de travail en conséquence de la charge de travail diminuée. 

Si la Direccte refuse d’accorder le chômage partiel, quels sont les recours de l’entreprise ?

L’affaire pourra être portée devant le juge administratif. Ce qui peut être une procédure assez longue.

La Ministre du Travail a parlé de contrôles a posteriori, même si la Direccte avait donné un avis positif dans un premier temps. De quoi s’agit-il ?

L’employeur doit justifier sa demande de chômage partiel et s’il s’avère lors d’un contrôle a postériori que le motif invoqué n’existait pas, il pourra être poursuivi pour fausse déclaration. Ce qui relève du pénal avec des sanctions assez lourdes : deux ans d’emprisonnement et 30 000€ d’amende, outre le remboursement intégral des sommes perçues au titre du chômage partiel. Mais je pense que ces déclarations ont surtout vocation à dissuader les fraudeurs. Il y a quand même une présomption de bonne foi !

L’Etat a aussi communiqué sur le fait que télétravail et chômage partiel ne seraient pas compatible. Une affirmation reprise par certains media. Vrai ou faux ?

Faux. C’est même aberrant de lire dans un communiqué de presse officiel que télétravail et chômage partiel sont incompatibles et que si cette situation est constatée lors d’un contrôle, ce sera considéré comme une fraude et sanctionné. Même s’il s’agit sans doute d’un effet d’annonce dissuasif pour que l’Etat ne soit pas inondé de demandes injustifiées.

Télétravail et chômage partiel sont donc compatibles ?

Oui, cette situation a même été autorisée et organisée pour les cadres au forfait jour. Un employeur peut donc décider qu’un cadre travaille en télétravail deux jours et demi par semaine et qu’il soit en chômage partiel le reste du temps. Ce qui est une fraude, c’est de déclarer que les salariés d’un service sont totalement au chômage partiel, alors qu’ils continuent à télétravailler à 100%. Mais ce sera à l’administration d’apporter la preuve que l’activité s’est poursuivie.

Ce n’est pas un peu étrange de soupçonner un employeur d’abuser du chômage partiel ?

C’est clair. D’ailleurs, depuis le début de ce confinement, j’ai surtout vu des employeurs confrontés au refus de salariés de travailler pour des raisons de sécurité ou faute de pouvoir bénéficier des dispositifs de garde d’enfants.

Comment est indemnisé le chômage partiel ?

C’est assez complexe. C’est calculé selon l’article R5122-12 du code du travail qui fait lui-même référence à l’article D5122-13 et L3141-24 2e. Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il n’y a pas de perte pour le salarié au SMIC travaillant 35 heures. Au-delà, il y a un risque de perte de revenus. Pour l’évaluer, il faut donc prendre son taux horaire, considérer que l’indemnisation est totale jusqu’à 8,03€/heure puis, au-dessus, à 70%. Exemple : une personne qui gagne 2775€ brut/mois pour 151,67 heures de travail, soit un taux horaire de 15€, va perdre environ 832€ brut mais la perte nette sera moins importante.

Et si l’employeur veut maintenir la totalité de la rémunération ?

Il le peut. C’est sa décision. En sachant que l’entreprise doit verser le salaire, avant d’être indemnisée pour le chômage partiel, sans l’anticiper si elle n’a pas la décision de la DIRECCTE, réputée positive sans réponse dans les 48h. Quitte à régulariser par la suite. Par ailleurs, la part de salaire accordée par l’entreprise pour maintenir la rémunération du salarié ne fera exceptionnellement pas l’objet de charges sociales.

Le chômage partiel va-t-il être contesté pour les secteurs autorisés en théorie à continuer malgré le confinement, comme le BTP, mais dont les patrons ont arrêté volontairement leur activité faute de masques de protection pour leurs salariés ?

L’employeur doit assurer la sécurité de ses salariés. Je ne vois pas comment on pourrait lui reprocher de fermer son entreprise ou d’arrêter un chantier pour ne pas les exposer à un risque sanitaire réel.

Les entreprises auraient-elles du stocker des masques en quantité afin de poursuivre leurs activité pendant une éventuelle pandémie ?

Non. Il n’y a aucune obligation de la part des employeurs de tenir des masques à disposition de leurs salariés de manière habituelle sauf si cela concerne directement leur activité ou leur poste de travail, avec des équipements spécifiques à ces métiers. Exemple : les masques chirurgicaux ou FFP2 pour les soignants dans les hôpitaux ou les masques à cartouches dans la cabine de peinture d’un carrossier.

Du coup, est-ce qu’un hôpital public comme les Hospices civils de Lyon ou une clinique privée peuvent être poursuivis pour mise en danger d’autrui par leurs collaborateurs car ils se sont rapidement retrouvés en pénurie de masques ? Des syndicats ont déjà annoncé des plaintes contre X…

Ce sera discuté devant le juge. A mon sens, l’employeur pourra invoquer le cas de force majeur, c’est-à-dire un évènement extérieur, inévitable, irrésistible et imprévisible.

Pourtant, certains affirment qu’une pandémie provoquée par un virus respiratoire du type du COVID19 était prévisible puisque des rapports parlementaires conseillaient de l’anticiper dès 2005 et qu’on a eu plusieurs pandémies depuis 2003, même si l’Europe avait été beaucoup moins atteinte qu’aujourd’hui…

Oui, mais ce débat relève pour moi des responsabilités politiques qui seront abordées lors d’autres procédures : commissions d’enquêtes parlementaires, plaintes devant la cour de justice de la République seule habilitée à juger les membres d’un gouvernement ou devant la haute cour si cela vise le Président de la République… C’est à cette occasion qu’on verra s’il y a vraiment eu légèreté et si elle est blâmable. Mais je ne vois pas comment on pourrait reprocher à un employeur de ne pas avoir pris ses dispositions parce qu’un rapport confidentiel, ou peu diffusé, d’une administration ou même d’un élu, prévoyait un risque potentiel. Je ne peux bien sûr pas être catégorique mais il semble qu’on se situe quand même dans le cas de force majeur qui nous a tous dépassés, y compris l’Etat. D’ailleurs, les déclarations successives et parfois contradictoires des ministres, les circulaires prises en interprétation de directives qui elles-mêmes découlent une ordonnance, donne ce sentiment que même le gouvernement navigue à vue.

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Les résultats dans les 14 circonscriptions :

Elections Métropolitaines :

Les résultats définitifs par circonscription

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Lyon Nord

Le LR Pascal Blache (40,44%) devance Florence Delaunay (37,48%) et Catherine Panassier (liste Kimelfeld) (22,09%)

Lyon Est

L'écologiste Isabelle Petiot (45,24%) est largement devant Carole Burillon (liste Buffet) (29,86%) et Guy Corazzol (liste Kimelfeld) (24,90%) 

Lyon Sud

Large avance pour l'écologiste Thomas Dossus avec 56,55% des voix devant Myriam Picot (Liste Kimelfeld) (23,49%) et Christophe Geourjon (Liste Buffet) (19,95%)

Lyon Sud-Est

L'écologiste Nathalie Dehan gagne avec 47,25% devant Louis Pelaez (liste Collomb) (27,41%) et Michel Le Faou (liste Kimelfeld) (27,41%)

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